Điều 292 BLHS: Không làm khó các Nguyễn Hà Đông tương lai? – Kỳ 2

Nam Quỳnh

Điều 292 đối với giới start-up công nghệ có thật sự là ác mộng? Nếu là ác mộng thì ác mộng cho ai?

Để trả lời câu hỏi này, phải hiểu rõ nội dung, cơ chế của điều 292 và xác định rõ mục tiêu của điều này: quản lý các hành vi cung cấp dịch vụ trên mạng máy tính.

Ở đây phải có một sự phân biệt rạch ròi giữa người làm ra sản phẩm công nghệ (Product/Technology Creators) và người cung cấp dịch vụ trên mạng máy tính (Service Providers).

Ví dụ: Một người lập trình game đơn lẻ (như Nguyễn Hà Đông) khó mà có thể được xem là tương đương với một người cung cấp dịch vụ game trực tuyến (như game Võ Lâm Truyền Kỳ của Vinagame). Có thể tìm được một định nghĩa pháp định đã có dành cho “dịch vụ trò chơi điện tử trên mạng” trong Nghị Định 72/2013/ND-CP: “Việc cung cấp cho người chơi khả năng truy nhập vào mạng và chơi các trò chơi điện tử trên mạng“.

Những người làm ra sản phẩm công nghệ (phần mềm máy tính, ứng dụng di động, thiết bị điện tử v.v.) không chịu sự kiểm soát của điều 292 cùng những chế tài nặng nề của nó trừ phi bản thân những người đó đồng thời thực hiện hành vi cung cấp dịch vụ trên mạng máy tính theo nội dung điều 292.

Điều 292 vì thế sẽ là “ác mộng” thật sự, có ảnh hưởng tiêu cực trực tiếp lên các start-up công nghệ dịch vụ (Service-based Start-ups), đặc biệt các start-up cung cấp các dịch vụ được nêu đích danh trong điều 292, và các start-up cung cấp các dịch vụ có thể bị điều 292 tỏa bóng lên dựa trên nội dung không thể chung chung hơn được nữa của khoản 1(e):  “các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật”. Nhưng có vẻ điều 292 sẽ chỉ gián tiếp ảnh hưởng tiêu cực đến các start-up công nghệ thuần làm sản phẩm (Product-based Start-ups).

Vì thế, những ý kiến phê bình dựa trên việc điều 292 ‘bóp nghẹt’ sáng tạo tất cả các start-up Việt như ý kiến phê bình 4A ở bài trước sẽ không thật sự xác đáng nếu không phân biệt rõ những ảnh hưởng tiêu cực có thể có ở những mức độ khác nhau lên các loại hình start-up khác nhau như vậy.

Lấy ví dụ Uber. Dịch vụ công ty này cung cấp là kinh doanh mạng lưới giao thông vận tải và taxi dựa trên một ứng dụng di động thông minh liên kết người cần xe và người lái xe. Nghĩa là Uber vừa là bên làm ra sản phẩm công nghệ (ứng dụng di động thông minh) vừa là bên cung cấp một số dịch vụ (vận tải và taxi). Nhiều người làm start-up trẻ của Việt Nam đang hướng đến những mảng dịch vụ trên nền tảng ứng dụng thông minh theo xu hướng như của Uber, kết nối doanh nghiệp với người tiêu dùng (Business-to-Consumers – B2C) hay kết nối người tiêu dùng với nhau (Consumers-to-Consumers – C2C).

Bên cạnh đó, bản chất của các phần mềm máy tính và ứng dụng di động đang thay đổi liên tục sang chiều hướng tận dụng điện toán đám mây (cloud computing), nghĩa là một phần mềm hay ứng dụng sẽ vừa có các đặc tính của một sản phẩm trí tuệ ‘một cục’ (one-off) mang tính thuần sản phẩm không phụ thuộc vào mạng máy tính, vừa có các đặc tính của một ứng dụng web vốn phải được tiếp cận thông qua mạng máy tính.

Việc này tạo điều kiện hình thành các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ ứng dụng sử dụng trực tuyến (Application Service Providers) và các doanh nghiệp Phần-Mềm-Như-Dịch-Vụ (Software-as-a-Service – SaaS) . Các loại doanh nghiệp này không trực tiếp cung cấp một dịch vụ truyền thống bất kỳ cho khách hàng, mà cung cấp dịch vụ hỗ trợ sử dụng, duy trì và bảo trì một phần mềm máy tính trực tuyến để khách hàng có thể tự xài phần mềm đó cho mục đích của họ. Hướng phát triển đầy tiềm năng này có thể nằm trong tầm tỏa bóng của điều 292 dựa trên khoản 1(e) ““các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật”.

Vì vậy, các ảnh hưởng tiêu cực của điều 292 có thể sẽ ‘bóp nghẹt’ rất mạnh sức sáng tạo của những start-up đi theo các xu hướng kinh doanh hòa trộn sản phẩm công nghệ và dịch vụ như thế.

Các cơ quan chức năng Việt Nam có thật sự có khả năng thi hành áp dụng điều 292 một cách công bằng và ít tốn kém nhất cho giới doanh nghiệp?

Các ý kiến phản biện 1B, về việc tuân thủ pháp luật nói chung, và 3B, về việc hợp tác làm việc với các cơ quan chức năng, đều được đặt trên giả định là các cơ quan chức năng Việt Nam nắm quyền cấp phép các hoạt động cung cấp dịch vụ trên mạng theo nội dung điều 292 có khả năng thi hành, áp dụng điều luật này một cách công bằng và ít tốn kém cho giới doanh nghiệp. Đây có vẻ là một giả định quá lạc quan và có thể chỉ đúng với một số các công ty, doanh nghiệp lớn.

Khi nhìn vào thực tế công việc ngổn ngang trăm bề và các tiềm lực ít ỏi lúc mới khởi nghiệp của nhiều start-up nhỏ, việc cho rằng các start-up nhỏ có thể “thư từ làm việc với các cơ quan chức năng thực hiện nhiệm vụ ban hành giấy phép để thảo luận giải quyết” thật sự khó có thể xem là một cái nhìn thực tế. Và quá trình ‘làm việc’ này còn tùy thuộc vào hiệu năng giải quyết công việc của các cơ quan chức năng nữa chứ không chỉ là sự chủ động của các start-up công nghệ.

Sự ‘bóp nghẹt’ sáng tạo đã được nói đến sẽ không phải là đương nhiên mà có chỉ duy nhất vì bản thân nội dung luật, nó có phần nhiều có lẽ vì chính thực tế thi hành rối rắm, không hiệu quả của nhiều cơ quan chức năng.

Tình trạng hệ thống hành chính cồng kềnh chồng chéo, thực tế giải quyết công việc hành chính rườm rà lại vướng mắc tham nhũng như hiện nay của các cơ quan chức năng Việt Nam không cho người làm start-up tại Việt Nam một niềm tin là họ sẽ được đối xử một cách công bằng và ít tốn kém khi luật mới được áp dụng.

Việc các cơ quan chức năng có thêm quyền lực truy tố hình sự dựa trên điều 292 vì thế có thể ví như việc cử một anh võ sỹ quyền anh đi thi một cuộc thi diễn tấu piano Chopin và nay tặng anh ta thêm một khẩu AK47 với hi vọng là anh ta sẽ diễn tấu tốt hơn!

Điều 292 có cân bằng được giữa nhu cầu hành pháp của nhà nước và quyền lợi chính đáng của giới doanh nghiệp start-up?

Câu trả lời có lẽ là không.

Ý kiến phản biện 2B là một ý kiến xác đáng nhưng việc quản lý một số dịch vụ đặc biệt có nguy cơ xảy ra lừa đảo, chiếm đoạt tài sản của người dân hoàn toàn có thể được thực hiện bằng các biện pháp hành chính, thay vì hình sự.

Và nhìn vào nội dung điều 292, rất khó để có thể đồng ý là mục đích duy nhất của các nhà làm luật hoàn toàn là để bảo vệ người dân trước rủi ro bị lừa đảo, chiếm đoạt tài sản.

Việc hình sự hóa các vi phạm trong cung cấp dịch vụ trên mạng internet trong nội dung điều 292 đơn thuần dựa trên yếu tố người vi phạm “không có giấy phép hoặc [kinh doanh] không đúng nội dung được cấp phép”, thay vì là người vi phạm có hành vi “cố tình lừa đảo gây hậu quả nghiêm trọng”.

Khi sự nghiệp của một doanh nghiệp bị ép phải phụ thuộc vào một tờ giấy phép, và hậu quả nặng nề nhất của việc không có hay áp dụng không đúng nội dung tờ giấy phép đó có thể là tù đày thì người ta bắt buộc phải nghi ngờ thực tế của việc “những gì luật pháp không cấm, người dân được tự do kinh doanh” tại Việt Nam vốn lâu nay được xem là chủ trương của nhà nước trong thời buổi kinh tế thị trường.

Việc điều 292 trực tiếp đeo gông cùm của sự sợ hãi lên các start-up công nghệ dịch vụ không chỉ làm nhụt tinh thần sáng tạo của họ. Điều 292 còn vô tình tạo ra thêm những rào cản cho sự hình thành và phát triển của các start-up nhỏ có sáng kiến dịch vụ có khả năng cạnh tranh cao, nhưng không đủ điều kiện nhân tài vật lực để ‘gồng gánh’ các yêu cầu hành chính nặng nhọc, hay bằng một số cách khác ‘luồn lách’ các yêu cầu này như các công ty, doanh nghiệp lớn có thể làm.

Việc xin các loại giấy phép con cho các hoạt động thương mại điện tử, dịch vụ công nghệ thông tin sẵn có từ trước đến nay đã khó và rối, nay lại có thêm nguy cơ tù tội vì sơ suất. Khó mà trách được nếu nhiều người làm start-up có sáng kiến dịch vụ tốt và không chấp nhận rủi ro mất tất cả vì một vài sơ xuất mang tính hành chính sẽ tìm cách mở công ty ở các thị trường nước ngoài để mang sáng kiến đó của họ sang bán cho người dùng tại các thị trường này, thay vì phục vụ thị trường trong nước. Đó sẽ là thiệt thòi lớn cho hệ sinh thái start-up và cho người tiêu dùng trong nước.

Đánh đổi tiềm năng của các start-up công nghệ dịch vụ lấy sự an toàn cho người sử dụng một số các dịch vụ trên mạng internet vốn có rủi ro lừa đảo cao có vẻ không phải là một sự đánh đổi có lợi về lâu về dài.

Còn tiếp