Các thảo luận về tự do ngôn luận và giới hạn đối với tự do ngôn luận đến nay vẫn chưa có hồi kết. Trong bài viết trước về hai chiều của Tự do ngôn luận và Tự do xúc phạm, dường như người viết và nhiều độc giả vẫn không tìm thấy được một điểm chung về một trần triết học hợp lý của phát ngôn xúc phạm. Và chúng ta cũng không thống nhất được sự ưu tiên tuyệt đối cần có dành cho tự do ngôn luận

Vậy với loạt bốn bài viết này, có lẽ người viết cần thay đổi cách tiếp cận.

Ai cũng có thể đồng ý rằng không có quyền tự do ngôn luận tuyệt đối. Đó là thứ mà ngay cả John Stuart Mill, triết gia lừng danh hàng đầu về chủ nghĩa tự do và luôn bảo vệ nhiệt thành quyền tự do ngôn luận, cũng phải thừa nhận. Vậy vấn đề cuối cùng chỉ là: Trong những trường hợp cụ thể nào thì pháp luật nên can thiệp để kiểm soát quyền tự do ngôn luận? Và nếu kiểm soát thì kiểm soát như thế nào?

Loạt bốn bài này là một cẩm nang bỏ túi cho từng trường hợp để bạn đọc xem xét và cân nhắc.

***

Kỳ 1: Xúc phạm – Phỉ báng – Bôi nhọ

Khái niệm – Cấu thành

Xúc phạm (defamation), phỉ báng (libel) hay bôi nhọ (slander) là những dạng ngôn luận gây ra tranh chấp thường xuyên nhất giữa các chủ thể trong xã hội. Một cá nhân hay tổ chức có thể dùng các hình thức biểu đạt đa dạng (báo chí, truyền hình, ám hiệu hay lời nói trực tiếp…) để xúc phạm đến danh dự, nhân phẩm của một cá nhân, tổ chức khác.

Các thuật ngữ và khái niệm pháp lý nói trên đặc biệt phổ biến tại các quốc gia thông luật. Theo đó, defamation là thuật ngữ chỉ chung cho hầu hết các các hành vi. Libel là dạng xúc phạm danh dự, nhân phẩm của một người thông qua các kênh chính thức như bài viết, bài báo hay các thể loại xuất bản phẩm khác. Slander, mặt khác, là dạng xúc phạm chỉ qua lời nói. Các quốc gia dân luật thường ít phân biệt ngôn luận mang tính xúc phạm theo hướng này, khiến cho việc cân nhắc thiệt hại nặng nhẹ của hành vi có nhiều khó khăn hơn.

Xét về mặt cấu thành, tại các quốc gia thông luật, một hành vi chỉ có thể được xem là mang tính xúc phạm, phỉ báng hay bôi nhọ nếu chúng thỏa mãn tất cả các yếu tố sau:

• (1) Phát ngôn không có căn cứ, sai sự thật; hoặc không có giá trị thực chứng. Điều này là bởi văn hóa pháp lý thông luật cho rằng một phát ngôn có tính đúng không thể gây ra thiệt hại, và vì vậy pháp luật không thể can thiệp chỉ vì đối tượng nghe không thích chúng.
• (2) Người nói không có quyền miễn trừ, mà thuật ngữ chính xác là “đặc quyền tuyệt đối” (absolute privilege). Nguyên tắc này nhắm đến các phát ngôn, biểu đạt được ghi nhận trong những môi trường mà người phát ngôn được quyền tự do tuyệt đối để nói lên mọi thông tin mà họ có. Một cuộc điều trần trước quốc hội, một phiên tòa, một cuộc tranh luận bầu cử công khai hay các thảo luận liên quan đến một vấn đề công cộng … đều là những môi trường mà người nói sở hữu đặc quyền tuyệt đối.
• (3) Phát ngôn không nằm trong bối cảnh “bình luận công bằng” (fair comment). Nguyên tắc bình luận công bằng được đưa ra thường để bảo vệ các nhà báo, phát thanh viên, các nhà nghiên cứu, cân nhắc chức năng và nhiệm vụ công việc của họ khi phải nói về một chính trị gia, một nhân vật của công chúng hay một vấn đề khoa học – chính trị – xã hội…
• (4) Người nói không có “chủ đích ác ý” (actual malice). Đây là một nguyên tắc đặc biệt nhằm kiểm soát việc các cá nhân nắm giữ quyền lực nhà nước có thể khởi kiện báo chí, công dân vì xúc phạm mình. Trong án lệ New York Times Co. v. Sullivan mà Luật Khoa đã nhiều lần nhắc đến, một hành vi ngôn luận (chưa bàn đến đúng hay sai) chỉ có thể bị xem là vi phạm pháp luật chỉ khi nó mang tính chất “ác ý có chủ đích” (actual malice). Đây là một điều kiện cực kỳ khó khăn để chứng minh trước tòa, bởi bên đăng tin có thể lập luận rằng họ đã dùng mọi biện pháp để kiểm chứng thông tin và công chúng cần biết thông tin càng sớm càng tốt.

Hiển nhiên, phần còn lại của thế giới không quá kỹ tính như hệ thống pháp luật thông luật. Ngay cả ở châu Âu, việc quy định về cấu thành phát ngôn xúc phạm, phỉ báng hay bôi nhọ cũng khá phụ thuộc vào cảm quan chưa hoàn chỉnh của các nhà lập pháp quốc gia.

Trong một án lệ vào năm 2019 của Tòa án Công lý Châu Âu (European Court of Justice – ECJ) liên quan đến việc chính trị gia người Áo Eva Glawischnig-Piesczek bị xúc phạm là “kẻ phản quốc”, “kẻ phát xít” trên một bài Facebook; ECJ không đi sâu vào phân tích nội hàm và bản chất của những loại ngôn luận này. Tuy nhiên, tòa chấp thuận yêu cầu của chính trị gia này là buộc Facebook phải hạn chế hiển thị với những kiểu phát ngôn xúc phạm nói trên.

Nói về sự rõ ràng và minh bạch, người viết cảm thấy truyền thống và mô hình thông luật dễ kiểm soát và dễ hiểu hơn rất nhiều khi giảng giải các cấu thành của hành vi xúc phạm, phỉ báng hay bôi nhọ.

Cách tiếp cận và can thiệp của pháp luật

Các án lệ về ngôn luận xúc phạm thường chỉ nằm trong giới hạn pháp luật bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (tort law) trong hệ thống thông luật. Theo người viết, đây là cách tiếp cận tốt nhất.

Những phát ngôn dạng này không phải là những vi phạm pháp luật về mặt bản chất, tức không phải là một hành vi nguy hiểm đến mức nhà nước phải nghiêm cấm dưới mọi hình thức (thông qua việc sử dụng các công cụ hình sự, hành chính). Vì chúng nhắm đến cá nhân và gây ra những thiệt hại (có thể có) cho cá nhân, giải quyết tranh chấp bằng biện pháp dân sự là phù hợp hơn cả.

Ở châu Âu, dù còn khá nhiều quốc gia duy trì tội danh hình sự để xử lý những  hành vi nói trên, xu hướng chung của Liên minh Châu Âu là phi hình sự hóa chúng. Hiện Ủy hội Châu Âu (Council of Europe) vẫn đang tiếp tục nỗ lực khuyến khích các quốc gia thành viên vô hiệu hóa (và tiến tới xóa bỏ) việc lạm dụng điều luật hình sự về xúc phạm, phỉ báng vốn ngăn cấm người dân chỉ trích các chính trị gia hay tham gia vào các thảo luận chính sách, công cộng.

Trong nghiên cứu tổng hợp Insult Laws: Insulting to Press Freedom, ngoại trừ Nga, Thổ Nhĩ Kỳ và một số quốc gia Trung Âu, Đông Âu cũ, xu hướng phi hình sự hóa các hành vi xúc phạm hay bôi nhọ vẫn đang diễn ra, dù có trở ngại.

Ví dụ tại Pháp, hành vi hình sự “xúc phạm một nguyên thủ quốc gia” đã hoàn toàn bị bãi bỏ vào năm 2004. Các quốc gia cấp tiến khác như Ireland, Tây Ban Nha, hay Anh Quốc tiếp tục xem khởi kiện dân sự là con đường chủ đạo nhằm giải quyết các tranh chấp để phân định giữa tự do ngôn luận và xúc phạm, bôi nhọ.

Đức là quốc gia Tây Âu duy nhất tiếp tục duy trì các tội danh hình sự dành cho nhiều dạng phát ngôn hay biểu đạt. Dù là xúc phạm nguyên thủ quốc gia nước ngoài hay những lời chửi bới lẫn nhau giữa hàng xóm, đều có thể đến tay công tố viên để xem xét. Tuy nhiên, đây là một đặc trưng kiểm duyệt rất riêng của nước Đức khi những vết thương từ thời phát-xít vẫn còn đang nhức nhối.

Tại Việt Nam, nếu không tính đến tội danh vu khống tại Điều 156 Bộ luật Hình sự – vốn có khá nhiều điểm tương đồng với cách tiếp cận của văn hóa pháp lý thông luật (thông tin phải sai sự thật và được chủ động lan truyền nhằm gây thiệt hại cho bên thứ ba), còn đến bốn nhóm tội danh khác có thể được sử dụng để trừng phạt người phát ngôn bất kể đúng sai hay những cấu thành cụ thể khác.

Bốn tội danh này gồm Điều 117 (ghi nhận về việc phỉ báng chính quyền nhân dân), Điều 155 (ghi nhận về tội làm nhục người khác), Điều 351 (ghi nhận về tội xúc phạm quốc kỳ, quốc ca…) và Điều 397 (về làm nhục đồng đội). Cả bốn đều quy định rất chung về hành vi xúc phạm, lăng mạ mà không chỉ rõ cấu thành, điều kiện và mức độ của loại biểu đạt bị cấm.

Đánh giá dựa trên các bản án đã xét xử và thực trạng hướng dẫn pháp luật nói chung, việc áp dụng những điều luật này phụ thuộc rất nhiều vào niềm tin chủ quan của cơ quan điều tra cũng như viện kiểm sát. Việc hình sự hóa các mối quan hệ dân sự, cũng như lạm dụng hình luật rất dễ xảy ra.

Kỳ 2: Trường hợp kích động lật đổ chính quyền