Cơ chế bảo hiến, hay rõ ràng hơn là mô hình tòa án hiến pháp, vốn là một ý tưởng vừa thôi thúc, vừa lãng mạn đối với giới luật sư Việt Nam.
Quá trình bàn thảo, xây dựng một mô hình như vậy cho Việt Nam xuất phát từ những năm đầu tiên của thiên niên kỷ. Nó gần như đạt được thành công khi được ban soạn thảo Hiến pháp 2013 đưa vào như một nghị trình. Tuy vậy, kết quả cho đến nay chỉ là một quy định rất chung chung rằng tất cả cơ quan nhà nước và “toàn thể nhân dân” đều có nghĩa vụ bảo vệ Hiến pháp theo một cơ chế “do luật định” (Điều 119).
Đến thời điểm hiện tại, vẫn không có một đạo luật nào quy định về một cơ chế bảo hiến như vậy được đưa ra. Ngay cả nếu có, cơ chế đó có lẽ cũng không đủ sức để kiểm soát tính hợp hiến của các nhánh chính phủ còn lại.
Nhưng không vì sự thiếu vắng và thất bại đó mà ý tưởng về cơ chế bảo hiến tại Việt Nam nguội đi. Thi thoảng người ta lại nhắc đến cơ chế bảo hiến như là một trong những giải pháp cho tình trạng pháp luật lỗi thời, bấp bênh tại Việt Nam. Trên thực tế thì cả những luật gia quan tâm đến quyền con người lẫn luật gia đơn giản quan tâm đến pháp quyền đều có lý do để mong muốn một cơ quan bảo vệ hiến pháp như vậy xuất hiện.
Cả hai nhóm luật gia này đều xuất phát từ một tiền giả định, rằng một tòa án hiến pháp sẽ, hoặc là giúp các đạo luật hay hành vi của nhà nước tuân thủ hơn những nguyên tắc về quyền con người mà Hiến pháp đã tuyên bố, hoặc là giúp hạn chế sự chồng chéo, mâu thuẫn giữa các đạo luật với Hiến pháp. Điều này cũng phù hợp với xu hướng của các quốc gia khi lựa chọn thành lập các cơ chế bảo hiến vào những năm sau Chiến tranh Thế giới thứ Hai tại Tây Âu, hay vào những năm 90 tại các nước cộng sản cũ.
Thế nhưng, các nghiên cứu này tại Việt Nam thường chỉ chú trọng vào việc mô tả mô hình, các triết lý về quyền con người đằng sau việc thành lập mô hình đó, hoặc sâu xa hơn là sự phù hợp của một mô hình với thiết chế chính trị sẵn có ở Việt Nam. Chẳng hạn, một trong những băn khoăn của ban soạn thảo Hiến pháp 2013 là liệu rằng cơ chế bảo hiến có nên độc lập khỏi các nhánh quyền lực khác, và đặc biệt là độc lập với Đảng Cộng sản Việt Nam hay không.
Điều mà những nghiên cứu như vậy thường thiếu vắng là các mặt trái của cơ chế bảo hiến, và đặc biệt là động lực xây dựng mô hình này. Cụ thể, một cơ chế bảo hiến mạnh sẽ đem đến hậu quả là các đạo luật của Quốc hội, được thông qua một cách dân chủ, có thể bị tuyên vi hiến. Như vậy thì liệu cơ chế bảo hiến có phải là một cơ chế phản đa số (counter-majoritarian)? Bên cạnh đó, vốn dĩ cơ chế bảo hiến có tác dụng buộc đảng cầm quyền phải tuân thủ theo một luật chơi có sẵn từ trước, và do đó hạn chế quyền lực của họ. Vậy thì động lực nào để nhà cầm quyền chấp nhận xây dựng một mô hình trói tay chính bản thân mình như vậy?
Câu hỏi thứ nhất là một câu hỏi có tính kinh điển và được Hans Kelsen – luật gia vĩ đại của nước Áo và là cha đẻ của mô hình tòa án hiến pháp như ta biết hiện nay – trả lời tương đối thấu đáo. Theo đó, Hans Kelsen lý luận rằng việc trao quyền bảo hiến cho một tòa án hiến pháp độc lập với nhánh tư pháp giúp giải quyết vấn đề cân bằng quyền lực của ba nhánh quyền lực nhà nước.
Bên cạnh đó, tòa án hiến pháp này được trao cho một quyền lực siêu lập pháp (can thiệp vào việc làm luật) nhưng lại dưới hình hài tư pháp (thụ động, cần vụ kiện). Điều đó khiến cho hoạt động của mô hình này sẽ không ảnh hưởng quá thường xuyên đến tiến trình dân chủ. Ngoài ra, tòa án hiến pháp cũng lấy được tính chính danh thông qua việc bảo vệ quyền con người của công dân, từ đó được chính công dân đồng thuận. Nước Pháp thậm chí còn đề xuất một mô hình có tính thỏa hiệp hơn, khi Hội đồng Hiến pháp của nước này hoạt động như một ủy ban đơn thuần của Quốc hội.
Lập luận trên, cùng với sự tương đối thụ động của tòa án hiến pháp kiểu châu Âu, cũng khiến giới luật gia Việt Nam dễ chấp nhận hơn là mô hình Mỹ, nơi mà nhánh tư pháp tỏ ra quá mạnh mẽ.
Câu hỏi thứ hai về động lực của nhà cầm quyền lại là một vấn đề khó giải quyết hơn. Câu trả lời có thể gây thất vọng cho những người tin rằng cơ chế bảo hiến là một cơ chế bảo vệ nhân quyền. Giáo sư Tom Ginsburg tại Đại học Chicago cho rằng có ba ý tưởng chính đằng sau việc các quốc gia lựa chọn thành lập cơ quan bảo hiến.
Thứ nhất là ý tưởng truyền thống về một cơ chế bảo vệ quyền con người.
Thứ hai là ý tưởng rằng khi các quốc gia xây dựng hiến pháp, họ có xu hướng thiết lập các mô hình giống như các quốc gia khác.
Nhưng, ý tưởng thứ ba mới trả lời đúng nhất vào câu hỏi chúng ta đã nêu: cơ chế bảo hiến được dùng như một biện pháp “bảo hiểm” mà đảng cầm quyền đưa ra khi họ biết là sự độc quyền lãnh đạo của họ không còn lâu nữa. Theo lập luận này, khi đảng cầm quyền thất cử thì hiến pháp vốn trước đây hạn chế họ sẽ trở thành thứ bảo vệ họ khỏi chương trình nghị sự của phe đối lập thắng cử.
Việc thành lập cơ chế bảo hiến giúp trói buộc phe đối lập thắng cử và bảo vệ đảng cầm quyền thất cử. Lý do khô khan nhưng thực dụng này được Tom Ginsburg chứng minh bằng số liệu khi ông khảo sát lý do các quốc gia lựa chọn thành lập cơ chế bảo hiến. Các nhà nghiên cứu dân chủ như Ian Shapiro có vẻ cũng không quá lãng mạn với mô hình bảo hiến. Họ chỉ ra rằng trong nhiều trường hợp, chính các cơ quan bảo hiến lại có những phán quyết gây hạn chế quyền công dân nhất.
Tại Việt Nam, có lẽ phong trào vận động cho cơ chế bảo hiến chưa thành công cũng là vì đảng cầm quyền không quá lãng mạn như giới luật gia nhân quyền hay thể chế, và cũng không đủ động lực mua “bảo hiểm chính trị” như các quốc gia hậu cộng sản. Có thể đảng cầm quyền lựa chọn nghiên cứu mô hình này xuất phát từ lý do “hoàn thiện thể chế” để phù hợp với mô hình của các quốc gia khác trên thế giới.
Nếu đó là thực tế thì quả là may mắn cho Việt Nam khi một cơ chế bảo hiến kiểu châu Âu đã không được đưa vào Hiến pháp năm 2013. Điều tệ hơn chuyện thiếu vắng một mô hình nào đó là việc có một mô hình không có thực quyền, không độc lập, và không khách quan. Khi đó, những đạo luật vi hiến có thể được hợp thức hóa một cách vô lý. Dần dần, tính chính danh của mô hình bảo hiến sẽ bị mất đi, giống như cách mà Tòa án Hiến pháp Nga đã đánh mất tính chính danh của nó sau cuộc khủng hoảng hiến pháp năm 1993.
